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改革如果不把‘一把手包括进去,那么这种改革往往没有说服力。
它们在很大程度上只是对现有职权、做法的一种确认和汇总,有一些内容则是照搬了国家的法律、行政法规的内容。1999年修改宪法时,建设社会主义法治国家正式载入宪法,法治成为国家基本的治国方略之一。
而这一前提性的首要任务却非行政机关所能胜任,更不是行政机关说人民需要什么需求,人民就只能有什么需求。将规范行政权的法交由人大审议、通过的好处在于,减少行政机关部门立法的弊病,避免行政机关自我监督的不公正嫌疑。2011年颁布了《湖南省政府服务规定》,也成为我国第一部关于服务型政府建设的省级政府规章。在这个人人讲低调的年代,像湖南省政府这般高调的立法能动着实令人啧啧称奇。以随机的听取民意取代常规的民意代表的表达是不妥当的。
不委以重任,也无以推动国家权力机关努力前行。这种情形下,行政权能自我约束,有的确总比没有强。只有司法对口供如此的信奉,就无法避免冤狱的形成,刑讯逼供的问题无法杜绝,出现杜培武以及佘祥林那样的重大冤案不是偶然。
法定了的方法,既法律,其所能做到的是尽量从统计意义上和整体上去接近、发现客观真相,这与让个案接近客观事实真相是完全不同的概念。于是我们制定的刑事诉讼(程序)法,规定一般情况下,要公开审判而非秘密审判,目的是要接受社会监督,确保审判的公正性;给公诉人指控的权利,也给嫌疑人辩护的权利;给一方举证的权利,又给另一方质证的权利;双方都有辩论和向法官作最后陈述的权利;双方有上诉或抗诉的权利和申请回避的权利等等。刑事诉讼法及其司法解释中渗透着许多实体和心证内容,从而弱化了程序。人治与法治最大的区别在于:人治是依据个人和长官意志及其思维方式和经验看待、处理和评判问题;法治是处理问题的方法法定,即程序法定
第三个阶段从1999 年至今,被称为综合发展(comprehensive development)。另一个是被包装的全球法被移植到发展中国家,是为全球法律的地方化。
在这样的情况下,指望法律改革变成一个人的好天气,是可能的吗?(作者单位:清华大学法学院) 进入专题: 法治 。从发达国家的视角看来,法律与经济发展是对外发展援助的组成部分。在这一背景下,以美国为主要推手,以国际货币基金组织和世界银行为主要执行者,从1980年代逐步开始了第二次法律与发展运动,由于这次运动以法治为名义,故而又称为法治运动。一方面,发展中国家希望求得经济发展和整个社会的现代化,而本国的传统社会难以找到可资利用的现代法律形式,这使得法律继受成为必然的选择。
世行内部由一些不同的部门和小组来分别提供不同种类的法律发展服务,这些部门包括法律与司法改革组(LGVP),公共部门组(Public Sector Unit)、私人部门发展组(Private Sector Development Group)和快速反应组(Rapid Response Unit)。第三个阶段,由世行主席沃尔芬森(James D. Wolfhenson)在1999年提出了综合发展框架,促使世行的法律与发展规划融入了其他方面的内容,包括社会保障、减少贫困与人权保护等内容。而另一方面,继受发达国家的法律意味着在规则上受制于人,因为法律既是一种行动系统,同时也是意义系统。法律全球化的两种视角以上是对法律与发展运动历史的简要回顾,实际上这一过程极其复杂,而我所陈述的仅仅是这一庞大过程一些组成部分,这一过程还包括跨国公司之间形成的新商人法,巴塞尔委员会的金融管制协议,WTO的法治项目等等。
1962年开始,在福特基金会的资助下,美国开始通过输出一些美国法律毕业生进入非洲的大学来促进非洲的法律教育,这一项目随后又得到了洛克菲勒基金会与和平队的资金支持。它是西方发达国家的法律散播世界的一种高级形式,是长达近200年的西方法律传播过程的组成部分。
这种发展援助绝不仅仅是为目标国家提供资金、人力和技术,还包括改革它的政治法律制度,其内容包括推销先进的制度,贩卖优良的法治,培训合格的法律精英,乃至树立标准的民主模式。此外,法律本身也暗藏着某种支配性的逻辑,它可以嵌入某些议程,从而在特定的时刻影响经济走向和世界财富分配。
最近值得关注的还包括以巴西为代表的一些拉美发展中国家所提出的新发展主义,主张超越新自由主义全球化的发展政策,在自由市场与国家规制之间寻找中间道路,以同时避免市场失灵与政府失灵,其关注点也从单纯的发展经济,延伸到了培育社会。而在经济学领域,凯恩斯主义遭到废黜,政府失灵,权力寻租遭到抨击,公共选择理论大行其道,宏观经济学向微观经济学回归。因此,法律与经济发展关注国家实力的增长、自然资源的占有、能源的利用、科学技术的进步、产业结构的转型、财富的再分配、贫困的减少、国民教育的改进、本国公司的海外扩张以及与此息息相关的法律制度和法律政策。而只要能够将美国法律教育模式嵌入拉美以大陆法为基本风格的体系,就可以指望逐步实现法律制度转型,并进而促进经济发展,而经济发展会自然带来期待中的民主和人权。在整体规划上,这次运动包含两个相互关联的计划,一是民主计划,它产生于1970到1980年代的世界人权运动,人权保护开始作为独立的目标获得普遍承认,人们逐步意识到,如果不结合经济力量,人权很难嵌入铁板一块的民族国家法。印度经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)也试图拓展发展的概念,从提高人的实质性自由的角度来重新看待发展,而出身于巴西的法学家昂格尔更是从左翼的立场提出,发展中国家理应抛弃新自由主义经济学的教义,自主地安排发展政策,但必须考虑到经济与社会之间的兼容性,他主张通过教育投入来提高个人的能力,通过高质量的民主来促进民众对经济发展的参与。
1972年的石油危机与美国放弃金本位制所带来的经济震动影响了原本脆弱的发展中国家,一些发展中国家的学者开始认为,不公平的世界经济体系是造成自己国家发展受阻的罪魁祸首,依附理论开始出现。而来自发达国家的经济学家则将部分原因归结为发展中国家的政府失灵,这种日益明显的分歧也加剧了法律与发展运动的枯竭,随着数目原本不多的资助纷纷流向其他领域,第一次法律与发展运动随即偃旗息鼓。
但随着1980年代初英国撒切尔夫人改革与美国的里根改革,以亚洲四小龙为代表的外向型经济的崛起,加上1990年代东西方冷战的突然结束,整个世界掀起了一股经济全球化的浪潮。在这一历史性的互动过程中,发达国家往往抱有好为人师的态度,将本国经验作为教科书模式,谋求地方法律的全球化,而发展中国家则往往抱有知耻而后勇的情绪,一方面试图寻找适合本国特殊情况的发展之路,一方面又不得不继受发达国家的法律模式,形成全球法律的地方化(桑托斯语)。
而随着经济一体化,外来力量对本国法律的重塑,也使得发展越来越由一个纯粹的经济议题变成法律议题,法律越来越成为经济发展的内在组成部分,而经济世界恰恰是没有疆界的,里面的世界与外面的世界是同一个世界。更吊诡的现象是,本土政治精英及其子女在受到美国法教育之后,往往以此资历作为符号资本,却以传统的方式参与本土政治的宫廷斗争,美国式的法律教育不仅没有培育出民主,反而助长了发展中国家的威权主义。
另一方面也希望通过法律教育交流的途径,在这些地方培植熟谙美国法律产品的法律企业家,促进美国法在这些发展中国家落地生根。而从1949年至今,抛却法制遭到废弃的时期不谈,我国的法律改革基本上仍然笼罩在社会法学式的工具主义与新法律形式主义的过渡阶段,在私法上呈现出较为明显的法律形式主义,而在公法领域则表现出明显的法律工具主义。它具有颇为实用主义的关心,即考察什么样的法律制度能够促进经济发展。美国司法部与一些拉美国家合作,改革他们的刑事法律制度和警察制度,在哥伦比亚促使了检察制度改革,在洪都拉斯和巴拿马开展国际刑事调查训练项目,在危地马拉,美国国际开发署推动了刑事诉讼法的修改。
而从发达国家与发展中国家的视角来看,法律与经济发展的意蕴又有着决定性的差异。而近年来引人注目的司法改革一方面固然源于内部整体法律改革的需要,而另一方面,它又与整个世界的司法改革谋划有着某种有趣的共变关系。
世界银行的法律与发展规划大体分为三个阶段:第一个阶段是从1980年到1990年,计划被称为结构调整(structural adjustment)。如果说在经济发展领域,中国的经验多于教训,但似乎在法律改革领域,教训却是多于经验,而显然二者之间的关联尚需要非常深入的反思。
而越来越多的证据也表明,增长未必会自然带来贫困的减少,对再分配问题漠不关心的新自由主义经济政策造成了更为严重的贫富分化。以中国为例,晚清的法律改革充满了德国式的法律形式主义色彩。
对于这一过程,由于立场的差异,人们有着版本各异的解读,这种发展援助究竟是善意还是恶意?是世界版本的送法下乡,还是精心包装的法律帝国主义?是先进法律的自然散播,还是一种运筹帷幄的法律方略?可以想见的是,它必然是众说纷纭、莫衷一是。从1966年开始,由美国国际开发署与福特基金会资助,美国法律教育学习和研究中心(Center for Study and Research in Legal Education)在巴西开始从事法律教育改革的工作。种种迹象表明,法律与发展正在逐步摆脱过去以发达国家为主导的局面,其性质和内涵正在为新兴发展中国家的经验所重塑。他们原本寄希望于经过美国法律教育的本土精英能够利用所学的知识,推动本国其他领域的改革,但实际上这些精英原本已是获利阶层,他们更倾向于维持既有的制度和安排,而不是进一步推动经济发展。
贫富分化、环境污染、贪污腐败、食品安全越来越取代经济增速成为民众讨论的核心议题,而这些因素已经成为中国进一步发展的肘腋之患。曾经担任世界银行经济学顾问的斯蒂格利茨率先发难,揭露了华盛顿共识的忠实执行者国际货币基金组织的发展计划罔顾发展中国家的特殊性,结果不仅没有改善发展中国家的经济境况,反而造成了不必要的恶化。
而到了1970年代中期,世界格局的剧烈变化也加速了第一次法律发展运动的终结。美国方面对拉美加大了投入。
这促使人权运动从对理念与社会运动的关注转移到了法律制度,包括宪政、司法审查、司法独立以及司法可接近性等。他们原本希望通过法律教育培育成熟的法律职业,而法律职业能够带来法律发展,但他们忽视了培育这样的法律职业阶层很可能会加剧社会不平等并减少决策的参与度。
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